Introducción
Una visa de trabajo H-1B es apropiada si se cumplen dos condiciones principales. Primero, un empleador debe poder demostrar su necesidad de un trabajador calificado para ocupar una ocupación especializada. En segundo lugar, debe existir una relación empleador-empleado válida durante la duración de la residencia de la visa H-1B. Para una discusión más detallada del primer requisito, consulte nuestro artículo anterior. .
El peticionario (empleador patrocinador) tiene la carga de probar que existirá una relación empleador-empleado válida durante la duración de la residencia del beneficiario (ciudadano extranjero). Por lo general, un relación empleador-empleado válida existirá si el peticionario conserva el derecho de controlar las tareas diarias, la producción del trabajo y puede contratar, despedir y pagar al beneficiario.
Demostrar que existe una relación empleador-empleado válida de conformidad con el estándar H-1B nunca ha sido difícil cuando el beneficiario trabajará en el lugar de trabajo del peticionario, es decir, oficina, fábrica o tienda.
Sin embargo, cuando un beneficiario H-1B va a trabajar en varios lugares de trabajo, el peticionario debe demostrar que existirá una relación empleador-empleado válida cuando el beneficiario esté asignado a un lugar de trabajo de un tercero.
Es más difícil demostrar que existe una relación empleador-empleado válida en el lugar de trabajo de un tercero porque, por lo general, ambos empleadores mantienen cierto grado de control sobre el beneficiario. Por ejemplo, el peticionario puede conservar el derecho a pagar, despedir y dictar la producción del trabajo, pero el tercero en el lugar de trabajo puede conservar el poder de disciplinar y dictar las tareas diarias del beneficiario.
Por lo general, cuando el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS, por sus siglas en inglés) se mostraba escéptico de que se hubiera satisfecho el aspecto de la relación empleador-empleado, solicitaba información adicional al peticionario.
Sin embargo, bajo la administración de Trump, el USCIS ha revisado y modificado la sitios de trabajo de terceros requisitos probatorios. Emitió un nuevo memorando de política que exigía que los peticionarios presentaran itinerarios y evidencia no especulativa de que existirá una relación empleador-empleado durante la duración de la residencia del beneficiario si el beneficiario trabajará en múltiples lugares de trabajo.
Historia
En la década de 1990 hubo una creciente preocupación de que las agencias de empleo comenzaran a especializarse en la presentación y contratación de beneficiarios de visas H-1B solo para contratar inmediatamente a los beneficiarios de H-1B para lugares de trabajo de terceros no revelados.
La preocupación con estas agencias, conocidas como “talleres de carrocería”, es que una vez que el titular de una visa H-1B es transferido a un lugar de trabajo de un tercero, él o ella se involucrará en un trabajo que no se considera una ocupación especializada, los ciudadanos extranjeros no se les darán sus salarios contratados, o se reducirá el pago de los salarios de los ciudadanos extranjeros cuando el titular de la visa no esté desempeñando una asignación de ocupación especializada.
La industria de la tecnología de la información fue el principal receptor de agencias de empleo de "taller de carrocería" y la preocupación continúa hoy.
Regla anterior de USCIS
Bajo la regla anterior de USCIS, un beneficiario de visa H-1B no genera sospechas ni se le exige que proporcione documentación adicional basada únicamente en el hecho de que el beneficiario estaba pasando una parte de su empleo en lugares de trabajo de terceros.
Si al USCIS le preocupaba que los lugares de trabajo de terceros violaran los requisitos de la visa H-1B, entonces el USCIS requeriría que el peticionario completara una Solicitud de evidencia (RFE), que generalmente requería que el empleador le proporcionara al USCIS contratos de trabajo y/o itinerarios que describen el trabajo a realizar por el beneficiario.
Nueva regla de USCIS
El eje de la nueva regla de USCIS es que el peticionario debe establecer que se cumplirán los requisitos H-1B durante la duración de la residencia del beneficiario tanto en el lugar de trabajo del peticionario como del tercero. La evidencia debe ser no especulativa.
Aclaración del requisito de itinerario
Además, un empleador debe incluir un itinerario que enumere las fechas de servicio y la ubicación en la que se prestarán los servicios en cada lugar de trabajo de terceros con la solicitud inicial. La política anterior de USCIS permitía declaraciones generales, en lugar de fechas y lugares de trabajo exactos, para satisfacer el requisito del itinerario y, en ocasiones, eximía a los peticionarios de presentar un itinerario por completo. USCIS ahora aclara que se debe incluir un itinerario con la información solicitada cuando el beneficiario trabajará en varios sitios de terceros. Estos requisitos se aplican a los solicitantes por primera vez y a los solicitantes que buscan renovar su estatus de visa H-1B.
- Evidencia no especulativa
El memorando se centró en el requisito de un empleador de demostrar que existe una asignación de trabajo no especulativa durante toda la duración de la residencia solicitada por los solicitantes de visa H-1B.
La evidencia que corrobore una asignación de trabajo no especulativa incluiría un contrato firmado, una orden de trabajo o una carta firmada por un funcionario autorizado de la empresa cliente final, u otra documentación que establezca el tipo de trabajo y la duración del trabajo, como un resumen de declaraciones de trabajo detalladas que se van a rendir.
Los contratos son evidencia no especulativa de que existirá una relación empleador-empleado válida durante la duración de la residencia del beneficiario porque los contratos describen los derechos de cada empleador, lo que demuestra que el peticionario mantendrá el control sobre el trabajo del beneficiario.
Si la relación entre el peticionario y el beneficiario se vuelve más atenuada a través de contratos de intermediación, entonces el peticionario debe rastrear específicamente cómo mantiene una relación empleador-empleado válida.
Además, la evidencia corroborante debe respaldar que existirá una relación empleador-empleado válida durante la duración de la residencia del titular de la visa. Esto puede ser difícil si el peticionario tiene contratos que normalmente se renuevan.
Por ejemplo, si un peticionario generalmente celebra contratos de servicio de seis meses que se renuevan automáticamente a menos que cualquiera de las partes dé aviso y el peticionario tiene un historial de renovación de contratos, entonces es probable que USCIS solo otorgue una visa H-1B por seis meses. porque ese es el único empleo de período no especulativo.
2. ITINERARIO
Ahora, no hay exención al requisito reglamentario de que un peticionario presente un itinerario que enumere las fechas del servicio y el lugar en el que el beneficiario prestará el servicio. La solicitud del peticionario puede ser denegada si él o ella no proporciona un itinerario en la solicitud inicial.
Las fechas y lugares de los servicios son los requisitos mínimos, pero un peticionario puede incluir lo siguiente para ayudar al USCIS a determinar que existirá una relación empleador-empleado válida y no especulativa: (1) las fechas de cada servicio o compromiso; (2) los nombres y direcciones de los empleadores finales; (3) Los nombres, direcciones (incluyendo piso, suite y oficina) y números de teléfono de los lugares donde se prestarán los servicios durante el período de tiempo solicitado; (4) cualquier evidencia adicional que corrobore lo anterior.
Superando el nuevo estándar probatorio
El USCIS está buscando evidencia detallada y clara de que existirá una relación empleador-empleado durante la duración de la residencia del beneficiario. En caso de duda, los peticionarios deben proporcionar la mayor cantidad posible de pruebas de apoyo.
La evidencia más clara de que el peticionario controlará al beneficiario serán los contratos del peticionario con terceros. Si los contratos no proporcionan el nivel de detalle necesario, se necesitarán documentos adicionales.
Los ejemplos de evidencia adicional incluyen, pero no se limitan a, las jerarquías organizacionales del peticionario, cómo el beneficiario solicita tiempo libre y de quién, cómo se revisa el desempeño del beneficiario, cómo recibe beneficios el beneficiario y de quién, los informes que el beneficiario debe completar , o cómo el beneficiario registra el tiempo trabajado.
¿Qué permanece sin cambios?
No hay cambios en la regla de que una empresa puede redactar secretos comerciales o información privada siempre que la empresa pueda cumplir con el estándar probatorio.
Conclusión
El memorando de política del USCIS sobre lugares de trabajo de terceros debe interpretarse como un requisito para demostrar inequívocamente que existirá una relación empleador-empleado en la solicitud inicial del peticionario. Los peticionarios no deben presentar los requisitos mínimos y esperar a que el USCIS solicite documentación adicional, sino ser proactivos al presentar tantos detalles sobre la posición del beneficiario como sea posible.